O menor sob guarda a partir da Emenda Constitucional 103/2019
A Emenda Constitucional 103/2019 retirou o menor sob guarda da proteção exercida pela Previdência Social. Tal retirada está expressa no art. 23, § 6º da referida Emenda que diz: A pensão por morte concedida a dependente de segurado do Regime Geral de Previdência Social ou de servidor público federal será equivalente a uma cota familiar de 50% do valor da aposentadoria recebida pelo segurado ou servidor ou daquela a que teria direito se fosse aposentado por incapacidade permanente na data do óbito, acrescida de cotas de 10 pontos percentuais por dependente, até o máximo de 100%. Equiparam-se a filho, para fins de recebimento da pensão por morte, exclusivamente o enteado e o menor tutelado, desde que comprovada a dependência econômica. (grifo nosso)
A EC 103/2019 está em consonância com a Lei 8.213/91 que declara no artigo 16, § 2º: O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.
Tomando por base os dispositivos legais anteriormente citados, o menor sob guarda está fora da asa protetiva da Previdência Social. Contudo até o surgimento da EC 103/2019, as decisões judiciais compreendiam a equiparação entre menor sob guarda e filho, pois privilegiavam o princípio que rege o Estatuto da Criança e do Adolescente isto é, o melhor benefício do menor. Tais decisões partem do fato que o (ECA) Estatuto da Criança e do Adolescente é uma lei de teor federal que protege crianças e adolescentes, que são os bens maiores da nação brasileira.
Nesse sentido o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) no artigo 33, § 3º esclarece que: A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. (grifo nosso)
Esta compreensão é fortalecida pelo Supremo Tribunal de Justiça – STJ – , que em 2017 expressa a seguinte orientação: Em consequência, fixa-se a seguinte tese, nos termos do art. 543-C do CPC/1973: O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da medida provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária.
O STF (Supremo Tribunal Federal) segue esta mesma direção através da ótica construída pela Min. Carmem Lúcia: A preocupação com os indivíduos quanto a eventos que lhes possam causar dificuldade ou até mesmo impossibilidade de prover sua subsistência, está na gênese da proteção social buscada pelo Estado contemporâneo, objetivando garantir a todos a dignidade da vida. Mais grave se afigura a violação se o excluído for criança ou adolescente, que contam com proteção especial do Estado, o que abrange garantias de direitos previdenciários […].
A Emenda Constitucional 103/2019 não pode desconsiderar os passos jurídicos tomados no território brasileiro. Todo o processo hermenêutico do qual derivam as novas leis para a condução da sociedade deve apenas agregar novos valores e ampliar as tutelas jurídicas de modo que alcance pessoas e realidades até então desprotegidas ou protegidas de forma insuficiente. Uma sadia leitura hermenêutica não compactua com leis e decisões jurídicas que minimizem direitos adquiridos, maximizem processos de desigualdade social e muito menos que abandonem os princípios do melhor interesse, da prioridade absoluta do menor com os quais o Brasil tutela estes bens inegociáveis que são as crianças e os adolescentes. Toda hermenêutica deve imbuir-se desta compreensão contida no art. 227 da Constituição Federal, que afirma: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.